Sayın Üyemiz,

Covid-19 pandemisi dolayısıyla işveren tarafından “aşı olmayı kabul etmeyen çalışanlar” hakkında yapılabilecekler, fesih nedeni teşkil edip etmeyeceğine dair emsal kararlar ve bunlara dair hukuk büromuzun görüşü aşağıdadır.

Saygılarımızla,

DİŞSİAD Yönetim Kurulu


“Covid-19 pandemisinin geldiği noktada, dünyada ve ülkemizde aşı zorunluluğu konusu gündemi oldukça meşgul etmektedir. Özellikle İş Kanunu kapsamında çalışanlara aşı zorunluluğu getirilmesi noktasında, çalışanın iş akdinin haklı nedenle feshine varacak hukuki dayanağı olmayan karar ve uygulamaların söz konusu olduğu görülmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; ülkemizde salgın nedeniyle zorunlu aşılanmaya dair herhangi bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun “Memleket dahilinde sâri ve salgın hastalıklarla mücadele” başlığı altında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikine dair tedbirlerin alınabileceğinden bahsedilmiştir. Ancak henüz idare tarafından bu hususa dair verilmiş bir aşı zorunluluğu kararı bulunmamaktadır. Kaldı ki, bireysel olarak aşı zorunluluğu getirilmesi hususunda Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararları da oldukça çelişkili durumdadır. Şöyle ki;

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/16 Esas ve 2015/6675 Karar sayılı kararında; Sağlık Bakanlığı tarafından zorunlu tutulan aşıların yapılmasında “çocuğun üstün yararı ve toplum sağlığı” söz konusu olduğundan “anne ve babanın rızasının aranmayacağı” yönünde bir karar vermiştir. Bu karara bakıldığında salgın hastalıklara ilişkin aşıların toplum sağlığı gözetilerek zorunlu hale gelmesinin meşru olacağı yorumu yapılabilecektir. Ancak Anayasa Mahkemesi ise 2015 yılında; “zorunlu aşı uygulamasının insan haklarına ve anayasaya aykırı olduğu” hususunda tam aksi bir karar vermiştir. Anayasa’nın 17. Maddesinde “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı” düzenlenmiş olup vücut bütünlüğünün bozulacağı bir müdahalenin ancak kanunla düzenlenebileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla ortada salgın hastalıklara dair uygulanacak zorunlu aşıya ilişkin bir kanun olmadığı gibi, olsa dahi zorunlu aşı uygulamasının insan haklarına aykırı olup olmadığı hususu tartışmalıdır.

Zorunlu aşı uygulamasına ilişkin pandemi öncesi verilen 08.04.2021 tarihli AİHM kararında ise zorunlu aşı uygulamasını kabul etmeyen ebeveyn ve çocukları tarafından yapılan başvuru incelenmiştir. Karar özellikle Çek Cumhuriyeti tarafından zorunlu aşı uygulamasının reddi halinde çocukların anaokuluna alınmaması şeklinde uygulanan yaptırımın hukuka uygunluğunun değerlendirilmiş olması sebebiyle önemlidir. Kararda AİHM, aşıdan faydalanamayan az sayıdaki korumasız çocukların iyiliği için, aşılamanın sağlıkları açısından uzak bir risk oluşturan kişilerin, evrensel olarak uygulanan bu koruyucu tedbiri yasal yükümlülük ve sosyal dayanışma adına kabul etmelerini bir devletin gerekli kılmasının orantısız olmayacağını değerlendirmektedir. AİHM’e göre, nüfusun sağlığını koruma mantığıyla tamamen uyumlu bu seçimi yapmak geçerli ve yasal olarak Çek yasa koyucuya açıktır. Bu amacı başarmak için daha az müdahaleci yolların teorik mevcudiyeti, bu tespite gölge düşürmemektedir. AİHM, zorunlu aşı uygulaması ve buna bağlı tedbirler bakımından ulusal makamların takdir yetkilerini aşmadıklarına ve böylelikle şikâyet edilen tedbirlerin “demokratik bir toplumda gerekli” görülebileceğine karar vermiştir.

Karardan görüldüğü üzere AİHM tarafından zorunlu aşı uygulaması ve buna bağlı olarak uygulanabilecek idari tedbirler belli şartlar altında hukuka uygun bulunmuştur. Bununla birlikte belirtildiği üzere ülkemizde zorunlu aşılamaya dair hukuki bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla her ne kadar üye devlet olarak AİHM kararları ülkemizi bağlamaktaysa da öncelikle zorunlu aşıya dair bir düzenlemenin yapılması gerekeceği şüphesizdir.

Diğer yandan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 4. Ve 19. Maddelerine göre hem işveren hem de çalışan sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak, diğer çalışanları riske atmamakla yükümlüdürler. Dolayısıyla her ne kadar zorunlu aşı uygulamasına dair açık bir kanuni düzenleme bulunmasa da belirtilen hükümler uyarınca öncelikle işveren Covid-19 pandemisi dolayısıyla özellikle aşı olmayan çalışanlar açısından; maske zorunluluğu, mümkünse evden çalışma, ofiste aşısız çalışanlar için ayrı çalışma alanları belirleme, rutin PCR testi zorunluluğu, vs. gibi tüm önlemleri alabilecektir ve çalışanlar da bu önlemlere uymakla yükümlüdür. Zorunlu aşıya dair açık bir kanuni düzenlemenin bulunmaması ve çelişkili mahkeme kararları da dikkate alındığında kanaatimizce çalışanın aşı olmaması tek başına haklı fesih nedeni teşkil etmeyecektir, ancak işveren tarafından yukarıda sayılan önlemlerin alınması, çalışanlara bildirilmesi ve fakat çalışan tarafından bu tedbirlere uyulmaması halinde iş akdinin İş Kanunu Madde 18’e göre geçerli nedenle feshi söz konusu olabilecektir.

Sonuç olarak; Türkiye’de ve dünyada henüz COVID-19 pandemisi sebebiyle zorunlu aşı uygulamasına ilişkin emsal bir karar olmadığının altını çizerek, işverenin çalışanlar açısından aşı zorunluluğu getirmesi ve aşı olmayan çalışanın iş akdinin haklı nedenle feshi hususunun an itibariyle mevcut hükümler ve içtihatlar açısından hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz. Aksi durumda yapılacak bir fesih iş mahkemeleri tarafından haksız olarak değerlendirilebilecektir. Ancak yukarıda izah olunduğu üzere işveren, aşılanmaya dair tavsiyelerde bulunmak, aşısız çalışanlara Covid-19 pandemisine ilişkin özel tedbirler almak ve çalışanlara bildirmekle yükümlü olup, ancak çalışan tarafından bu tedbirlere uyulmaması halinde işverenin geçerli nedenle iş akdinin feshi hakkına sahip olabileceği kanaatindeyiz. Tüm bu tedbirlerin uygulanma sürecinde ise 4857 sayılı Kanun uyarınca eşit davranma ilkesinin ve 6698 sayılı Kanun uyarınca kişisel verilerin hukuka uygun olarak işlenmesi yükümlüğünün dikkate alınması gerekeceği şüphesizdir. “